什么是ODI监管制度体系?
当前我国ODI领域尚无全国人大或全国人大常委会制定通过的法律,而是形成了以商务部、发展和改革委员会(“发改委”)、外汇管理局(“外汇局”)三部门为主体、由多项部门规章及规范性文件为框架的一套监管体系。监管主体方面,横向上,商务与发改委主要负责ODI项目的审批和备案,外汇局负责ODI项目相关外汇监管;纵向上,国家及地方各层级监管部门根据企业性质和ODI属性的不同进行分工监管,监管主体可能存在地域差异。
ODI监管制度的主要内容有哪些?
(一)加强项目审查
根据2018年3月起施行的11号令以及发改委2021年7月发布的“境外投资核准备案常见问题解答”,落入中国政府监管范围的ODI项目相当广泛。11号令第2条将监管视域下的ODI定义为 “中国境内企业直接或通过其控制的境外企业,以投入资产、权益或提供融资、担保等方式,获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动”,该定义下的各个要件均具有宽泛的外延。1、“企业”:包括各种类型的非金融企业和金融企业;中国境内外商投资企业ODI同样需要按照11号令履行有关手续;2、“境外”:投资主体直接或通过其控制的企业对香港、澳门、台湾地区开展投资,或者通过其控制的香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资,均参照11号令执行;3、“控制”:直接或间接拥有企业半数以上表决权,或虽不拥有半数以上表决权,但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项;4、“资产、权益”:包括货币、证券、实物、技术、知识产权、股权、债权等各类资产、权益;5、“投资主体控制的境外企业”:按照实质重于形式的监管原则逐层追溯,穿透至Zui终实际控制人为境内投资主体的所有境外企业;6、“投资活动”:包括但不限于获得境外土地所有权、使用权等权益;获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益;获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益;获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益;新建或改扩建境外固定资产;新建境外企业或向既有境外企业增加投资;新设或参股境外股权投资基金;通过协议、信托等方式控制境外企业或资产等情形。
(二)实施分类管理
商务部3号令和发改委11号令均根据投资项目的性质和规模,对ODI实施核准制和备案制两种管理方式。其中,敏感性是判断项目适用核准制还是备案制的主要标准。就商务部审查而言,3号令第6条规定涉及敏感国家和地区、敏感行业的企业境外投资实行核准管理,其他境外投资实行备案管理。敏感国家和地区指与中国未建交的国家、受联合国制裁的国家,或商务部另行公布名单上的国家和地区;敏感行业指涉及出口中国限制出口的产品和技术的行业、影响一国(地区)以上利益的行业。与商务部审查的要求相比,发改委11号令的审查分类标准更加详细。首先,11号令将涉及敏感国家和地区,或涉及敏感行业的项目定义为敏感类项目,敏感国家和地区包括但不限于与我国未建交的、发生战争、内乱的、中国在国际条约下有义务限制投资的国家和地区,敏感行业则包括武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒等根据法律法规政策需要限制境外投资的行业,并由发改委发布敏感行业目录。其次,11号令与3号令相比增加了“直接/间接”和投资额大小两项分类标准。11号令规定投资主体直接或间接开展的敏感类项目一律核准管理,投资主体直接开展的非敏感类项目实行备案管理,而投资主体间接开展的非敏感类项目不落入核准/备案制范围。根据11号令第42条,投资主体通过其控制的境外企业开展中方投资额3亿美元以下的非敏感类项目无需办理有关手续;而投资金额3亿美元以上的非敏感类项目,根据我们的相关经验,需要商务部及发改委审核,但无需进行核准/备案。
(三)强化信息披露
监管部门要求企业提供更为详尽的投资信息,以确保ODI项目的真实性、合规性和可持续性。根据发改委《关于发布企业境外投资管理办法配套格式文本(2018年版)的通知》,办理发改委手续需要披露的信息较为繁多,包括但不限于:
投资主体近两年主要业务情况,资产、负债、收入、利润等主要财务指标;投资主体、控股股东、实际控制人近两年的信用情况;投资主体通过其控制的境外企业开展ODI的情况下,路径上所有境外企业的股权结构,包括主要股东的基本情况;投资主体股权架构图,须追溯至Zui终实际控制人;投资协议;项目投融资方案,包括中外各方出资金额和股比、出资形式、合资合作方式、资金来源等。此外,ODI项目审批通过后及进行过程中,境内投资主体还应按照“凡备案(核准)必报”的原则向为其办理备案(核准)手续的审查部门定期报送对外投资关键环节信息,并通报商务部统一汇总;若发生违规情况,各部门有权联合采取包括但不限于提醒、约谈、通报、将违规信息录入全国信用信息共享平台等处罚措施。
(四)限制非理性投资
2017年8月的《国务院办公厅转发国家发展改革委 商务部 人民银行 外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》定义了一批“与国家和平发展外交方针、互利共赢开放战略以及宏观调控政策不符”的ODI类型,包括房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部,以及在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台6大类。
(五)规范资金出境
ODI外汇监管制度的目的是加强国家对跨境资金流动的监管,确保资金出境的合法性和合规性。根据《境内机构境外直接投资外汇管理规定》,外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。
投资主体获得商务部门或发改委的核准或备案后,须到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记,说明其境外投资外汇资金来源情况;并在取得境外直接投资外汇登记证后,在外汇指定银行办理境外直接投资资金汇出手续,外汇指定银行进行真实性审核后为其办理。外汇局有权根据《外汇管理条例》及其他相关规定对违法行为进行处罚。
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