什么是ODI监管制度体系？

当前我国ODI领域尚无全国人大或全国人大常委会制定通过的法律，而是形成了以商务部、发展和改革委员会（“发改委”）、外汇管理局（“外汇局”）三部门为主体、由多项部门规章及规范性文件为框架的一套监管体系。监管主体方面，横向上，商务与发改委主要负责ODI项目的审批和备案，外汇局负责ODI项目相关外汇监管；纵向上，国家及地方各层级监管部门根据企业性质和ODI属性的不同进行分工监管，监管主体可能存在地域差异。

ODI监管制度的主要内容有哪些？

（一）加强项目审查

根据2018年3月起施行的11号令以及发改委2021年7月发布的“境外投资核准备案常见问题解答”，落入中国政府监管范围的ODI项目相当广泛。11号令第2条将监管视域下的ODI定义为 “中国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动”，该定义下的各个要件均具有宽泛的外延。1、“企业”：包括各种类型的非金融企业和金融企业；中国境内外商投资企业ODI同样需要按照11号令履行有关手续；2、“境外”：投资主体直接或通过其控制的企业对香港、澳门、台湾地区开展投资，或者通过其控制的香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资，均参照11号令执行；3、“控制”：直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项；4、“资产、权益”：包括货币、证券、实物、技术、知识产权、股权、债权等各类资产、权益；5、“投资主体控制的境外企业”：按照实质重于形式的监管原则逐层追溯，穿透至Zui终实际控制人为境内投资主体的所有境外企业；6、“投资活动”：包括但不限于获得境外土地所有权、使用权等权益；获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益；获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益；获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益；新建或改扩建境外固定资产；新建境外企业或向既有境外企业增加投资；新设或参股境外股权投资基金；通过协议、信托等方式控制境外企业或资产等情形。

（二）实施分类管理

商务部3号令和发改委11号令均根据投资项目的性质和规模，对ODI实施核准制和备案制两种管理方式。其中，敏感性是判断项目适用核准制还是备案制的主要标准。就商务部审查而言，3号令第6条规定涉及敏感国家和地区、敏感行业的企业境外投资实行核准管理，其他境外投资实行备案管理。敏感国家和地区指与中国未建交的国家、受联合国制裁的国家，或商务部另行公布名单上的国家和地区；敏感行业指涉及出口中国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。与商务部审查的要求相比，发改委11号令的审查分类标准更加详细。首先，11号令将涉及敏感国家和地区，或涉及敏感行业的项目定义为敏感类项目，敏感国家和地区包括但不限于与我国未建交的、发生战争、内乱的、中国在国际条约下有义务限制投资的国家和地区，敏感行业则包括武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒等根据法律法规政策需要限制境外投资的行业，并由发改委发布敏感行业目录。其次，11号令与3号令相比增加了“直接/间接”和投资额大小两项分类标准。11号令规定投资主体直接或间接开展的敏感类项目一律核准管理，投资主体直接开展的非敏感类项目实行备案管理，而投资主体间接开展的非敏感类项目不落入核准/备案制范围。根据11号令第42条，投资主体通过其控制的境外企业开展中方投资额3亿美元以下的非敏感类项目无需办理有关手续；而投资金额3亿美元以上的非敏感类项目，根据我们的相关经验，需要商务部及发改委审核，但无需进行核准/备案。

（三）强化信息披露

监管部门要求企业提供更为详尽的投资信息，以确保ODI项目的真实性、合规性和可持续性。根据发改委《关于发布企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）的通知》，办理发改委手续需要披露的信息较为繁多，包括但不限于：

投资主体近两年主要业务情况，资产、负债、收入、利润等主要财务指标；投资主体、控股股东、实际控制人近两年的信用情况；投资主体通过其控制的境外企业开展ODI的情况下，路径上所有境外企业的股权结构，包括主要股东的基本情况；投资主体股权架构图，须追溯至Zui终实际控制人；投资协议；项目投融资方案，包括中外各方出资金额和股比、出资形式、合资合作方式、资金来源等。此外，ODI项目审批通过后及进行过程中，境内投资主体还应按照“凡备案（核准）必报”的原则向为其办理备案（核准）手续的审查部门定期报送对外投资关键环节信息，并通报商务部统一汇总；若发生违规情况，各部门有权联合采取包括但不限于提醒、约谈、通报、将违规信息录入全国信用信息共享平台等处罚措施。

（四）限制非理性投资

2017年8月的《国务院办公厅转发国家发展改革委 商务部 人民银行 外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》定义了一批“与国家和平发展外交方针、互利共赢开放战略以及宏观调控政策不符”的ODI类型，包括房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部，以及在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台6大类。

（五）规范资金出境

ODI外汇监管制度的目的是加强国家对跨境资金流动的监管，确保资金出境的合法性和合规性。根据《境内机构境外直接投资外汇管理规定》，外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。

投资主体获得商务部门或发改委的核准或备案后，须到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记，说明其境外投资外汇资金来源情况；并在取得境外直接投资外汇登记证后，在外汇指定银行办理境外直接投资资金汇出手续，外汇指定银行进行真实性审核后为其办理。外汇局有权根据《外汇管理条例》及其他相关规定对违法行为进行处罚。

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